（一）建设工程施工合同的效力

 

经过调研500份判决书，50%的合同被认定无效。

 

导致合同无效的情形主要有：

（1）违反招投标

（2）没有资质

（3）借用资质

（4）没有规划证

（5）低于成本价中标

（6）转包、违法分包

 

 

1、商品房没有经过招投标，合同效力如何认定？

 

省发改委48号文必须招投标的项目将商品房排除之外，仅安置房包括在内。

以前一审判决有效二审也维持，一审判决无效二审也维持。裁判尺度不统一。

后来都认定有效。

 

2、未取得“四证”签订的建设工程施工合同的效力如何认定？

 

“四证”：建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、国有土地使用权证。

没有规划证，无效；没有施工许可证，有效；没有土地使用权证，有效。

 

3、挂靠情况下合同效力如何认定？

 

一种意见是：一律无效；

另一种意见是应当区分：

1、  发包人明知或者应当知道， 无效。

2、发包人不知，有效。

由于判断“明知”较难，目前的执法尺度是：存在挂靠，一律无效。

 

4、工程性质属于必须招投标的项目但未达到规模标准的合同效力如何认定？

 

国家发展改革委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》2000年第3号令

第7条：本规定第二条至第六条范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：

（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；

（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；

（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；

（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

 

 

5、转包、违法分包、挂靠如何区分？

 

详见2014年住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》

 

6、挂靠人与被挂靠人的责任如何分担？

 

（1）挂靠人和被挂靠施工企业对工程质量应否承担连带责任？

应当连带责任。

（2）挂靠人能否向发包人直接主张工程款？

不能直接起诉，理由：不属于《建设工程司法解释》第26条的范围。

（3）挂靠人能否要求被挂靠施工企业对工程欠款承担连带责任？

连带责任没有基础，应按照内部协议处理。

 

7、合作开发房地产合同各方对承包人的责任如何承担？

 

合伙型合作开发的，承担连带责任。

非合伙型，事先披露的，不连带。

 

 

（二）工程款结算问题

 

8、发包人是否有权请求参照合同约定支付工程款？

 

有权。最高院司法解释第二条，承包人请求参照合同约定结算工程款，发包人也可以要求参照合同约定结算工程款。合同无效后，参照合同约定结算工程款。

 

 

9、建设工程合同无效，对于工期、进度款、质量等约定是否参照适用？

 

《建设工程司法解释》第2条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

因此，有人认为只有价款可以参照适用，其他都不可以。

我们认为，除了违约责任之外，工期、进度款、质量都可以参照适用。

工程有逾期的，可以主张赔偿损失，达到追究违约责任的目的。

 

 

10、管理费是否应当收缴？

 

《建设工程司法解释》第4条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

江苏高院与江苏省住建厅联合出台了《关于建立化解建设工程合同纠纷案件联动机制的意见》

法院在审理中查明建设单位或承包单位存在转包、违法分包、挂靠等违法行为的，应当在裁判文书中依法对相关事实、法律性质和效力作出认定，并在裁判文书作出后向工程所在地的建设主管部门提出司法建议，移送相关证据或违法线索。

 

实践中：慎重运用收缴措施和民事制裁措施。

 

 

11、“三无工程”如何结算？

 

以前的做法是只支持人工费、材料费、机械费，

现在的做法是加以区分：

（1）政府责令拆除的，只支持人工费、材料费、机械费；

（2）没有拆除的，经验收合格的，参照合同约定；没有验收合格的，不予支持；

（3）半拉子工程，不可能验收合格，只对人工费、材料费、机械费结算，根据过错进行分担责任。

 

（三）实际施工人

 

12、合同相对性的突破的限度？

 

2011年《全国民事审判工作会议纪要》：

对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

 

 

13、关于层层转包中转包人的责任

 

转包人不应当承担连带责任，仅在欠付范围内承担责任。

 

（四）建设工程价款优先受偿权

 

14、建设工程价款优先受偿权的性质为何？

 

类似抵押权。

 

15、建设工程价优先受偿权与保证的关系问题

 

承包人对发包人拖欠的建设工程价款享有优先受偿权，同时保证人为发包人的工程欠款向承包人提供保证的，此时承包人是否应当先行使建设工程价款优先受偿权？

物权法第176条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的。债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

 

 

16、合同无效或解除后是否享有优先受偿权？

 

1、合同无效后，仍然享有优先受偿权。

2、合同解除后，也享有优先受偿权。

 

17、实际施工人是否享有优先受偿权？

 

实际施工人在总承包人怠于行使优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程款范围内享有优先受偿权。

 

18、建设工程价款优先受偿权的行使方式

 

（1）同时或单独提起优先受偿权确认之诉；

（2）提起实现担保物权程序。

如果担心过期，建议单独提起，六个月很容易过期。

 

优先受偿权能否通过调解书予以确认？

不能通过调解书确认。可另外提起确认优先受偿权之诉。

 

19、承包人能否预先放弃优先受偿权？

 

如果在招投标过程中明确表示放弃的，无效；

如果在履行过程中，相对方给付了对价，则有效。

 

20、优先受偿权是否随着工程款债权一并转让？

 

工程款转让的，优先受偿权可以一并转让。

 

21、优先受偿权的范围如何确定？

 

2002年最高法院给上海高院《关于建设工程价优先受偿权问题的批复》：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人中报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成损失。

《物权法》第173条：担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。

 

利息是否属于优先的范围？我们认为属于，是法定孳息。

 

（五）黑白合同

 

22、黑白合同如何处理，以哪份合同作为结算依据？

 

（1）如果是强制招投标的项目，以备案的合同为准；

（2）非强制性的，经过了招投标，也以备案的中标合同为准；

（3）没有走招投标程序，政府主管要求备案的，以当事人实际履行的合同为准；

（4）明标暗定，即事先选定了承包人而走招投标程序的，前后两份合同都是无效的，前一份因串标而无效，后一份因虚假备案而无效，无效后参照实际履行的合同来结算；

（5）经过了招投标，没有按照备案合同结算，实际以黑合同来结算的，如果双方意思表示一致有结算协议，可以认定结算协议的效力。

 

（六）工程质量纠纷的处理

 

23、质量异议属于提高提高抗辩还是反诉？

 

质量异议超过本诉请求的，必须提起反诉。

要求了质量赔偿的，要反诉。

 

24、因工程质量问题购房人能否直接要求承包人承担责任？

 

《合同法》第282条：因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。

 

（七）表见代理

 

25、项目经理以自己名义、以项目部名义购买材料或借款的责任如何承担？

 

《民间借贷司法解释》第23条：

企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。

 

（八）以房抵工程款

 

 

26、在建设工程施工合同领域，发包人与承包在工程款到期后约定以房抵工程款，对该抵债协议如何认定其效力？

 

拒绝认定以房抵债协议的效力，主要是为了防止虚假诉讼，社会效果很好。

 

（九）发票问题

 

27、发包人能否以承包人未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩权？

 

如果合同中明确约定了先开发票的，可以。

否则，不可以。

能不能单独起诉开发票？

现在的意见是：不予理会。

 

 

对办案律师的诚恳建议：

 

1、了解工程专业知识。 如清单计价、定额计价。

2、全面检索法律规定。如法信。

3、亲临工程现场。作为律师最好带专业人员去现场。

4、充分咨询专家意见。

5、开创性思考。

6、从粗糙的正义向精细化的正义转变。