中华人民共和国最高人民法院民事判决书
（2015）民一终字第129号
上诉人（一审被告、反诉原告）实业集团有限公司
被上诉人（一审原告、反诉被告）新能源技术公司
一审法院经审理查明：2011年12月25日，寰琨公司与天字公司签订《建设工程施工协议书》（以下简称协议书），约定由天字公司承包格尔木经济技术开发区建造30万吨变性燃料甲醇、8万吨甲醇基清洁燃料调和助剂及10万吨甲醇汽（柴）油项目中的围墙、道路、办公楼、宿舍楼、专家楼及生活区公用工程，包工包料总承包；承保范围为上述工程施工图内全部内容；工期自2012年2月10日至2012年9月30日，共计230天；合同价为2154万元。《专用条款》约定工程款（进度款）支付为银行转账，所有工程款应由发包人转到合同约定的承包人指定账户。围墙、道路、办公、生活区公用工程等由承包方垫资到工程造价800万元后，由发包人一次性支付给承包人该工程款。剩余工程按承包人月进度由发包人支付给承包人每月所完工程量造价70%的工程进度款，工程竣工验收合格后发包人支付工程总造价97%的工程款给承包人，扣留3%作为保修金，保修期为一年，保修金在保修期满后5日内一次付清。
2011年11月、2012年2月2日，天字公司分别向寰琨公司支付履约保证金215万元。
2012年4月10日，天字公司西宁分公司与何国洪签订《格尔木寰琨新能源技术开发工程劳务分包合同》。
2012年5月11日，在建设单位寰琨公司郑长山、李旻、高震，监理单位石立来、王洪伟，施工单位天字公司黄朝文、陈鹏、宋伟民等人的参加下，共同形成《寰琨新能源公司工程协调会议纪要》，达成以下协议：办公楼、1#宿舍楼、2#宿舍楼同步开工，专家楼不纳入施工范围。
2012年8月22日，寰琨公司向天字公司支付120万元工程款。
2011年8月21日，寰琨公司向一审法院起诉，以天字公司违反协议书约定，将工程转包他人，拖延工期致使工程不能如期完工，同时因非法转包导致工程质量不合格，给寰琨公司造成经济损失为由，请求：1、解除寰琨公司与天字公司签订的协议书；2、判令天字公司支付违约金及损失1000万元；3、本案诉讼费由天字公司承担。
天字公司答辩称，1、双方所签的协议书是双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合同合法有效，应当继续履行。协议履行中，天字公司从未将工程分包或转包，该工程由天字公司西宁分公司施工，在承包该工程后，将工程劳务部分分包他人，但不违背协议书约定；工期延误的责任完全是寰琨公司不按约定支付工程款所致；对于工程质量，双方约定工程完工后一次性交验合格，现已完工的隐蔽工程已经验收合格，其余工程尚未验收，案涉工程不存在工程质量不合格的事实。2、天字公司在履行协议中不存在违约的事实，寰琨公司主张违约金及损失1000万元无事实、法律依据。寰琨公司作为发包方，因建设资金匮乏，采取让天字公司缴纳履约保证金215万元、垫付资金800万元的方式，同天字公司签订协议书。天字公司依约交付了215万元的保证金，至2012年7月也完成了800万元的工程量。为此，天字公司去函要求寰琨公司支付垫付的800万元工程款，但寰琨公司分文未付。至同年7月底，已完工程量达1257万元。为此，天字公司给寰琨公司再次报送《工程款支付申请表》要求支付工程款，寰琨公司仍未答复。请求：驳回寰琨公司的全部诉讼请求。
天字公司反诉称，天字公司与寰琨公司签订协议书后，即按协议书专用条款41.3（2）的约定分二次支付履约保证金215万元，并安排施工机械人员进场组织施工。天字公司施工至2012年7月上旬时已垫付工程款800万元，按照协议书专用条款第26条的约定，寰琨公司应一次性支付天字公司垫付的800万元工程款，但其违约未能支付该工程款。为了双方的合作关系，在寰琨公司多次作出尽快付款的承诺下，天字公司继续施工至2012年7月底时，已完工程款项为1257万元。寰琨公司无视协议书支付工程款的约定，始终对其应支付的1257万元工程款分文不付，寰琨公司根本违约。请求：判令寰琨公司支付工程款1257万元及违约金236928.33元。
寰琨公司答辩称，签订协议书时，天字公司一年未年检，丧失主体资格，故无法与寰琨公司签订合同。因天字公司不具有主体资格导致工程不合格，不应支付工程款。故天字公司让寰琨公司支付工程款的诉求不应得到支持。
2012年11月12日、2013年1月17日，寰琨公司、天字公司分别向一审法院提出工程质量、在建工程量、价款的司法鉴定申请。2013年7月，甘肃省建筑科学研究院作出《格尔木寰琨新能源技术开发有限公司在建甲醇汽（柴）油项目工程质量检测鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），鉴定意见为：（一）、办公楼、1号宿舍楼、2号宿舍楼地基基础工程质量均不满足设计要求；上部结构均存在不同程度的工程质量问题，诸多方面不满足设计及相关规范要求；（二）厂区道路工程质量不满足设计要求；（三）厂区围墙工程质量不满足设计要求。并出具《说明》，内容为：该院对寰琨公司甲醇汽（柴）油项目在建工程已完部分工程质量检测鉴定已完成。应一审法院要求，该院对该工程存在质量问题的方面给予以下建议：1、该工程办公楼、1号宿舍楼、2号宿舍楼地基基础工程质量均不满足设计要求，建议有资质的单位对该楼地基基础进行复核验算（如地基承载力验算、地基变形计算），提出相应的处理意见（可采用注浆加固等方法进行处理）；建议对该楼上部结构存在质量缺陷的构件进行补强维修处理（可采用外粘型钢或粘贴纤维复合材料等方法进行补强加固），或经有资质的单位进行复合验算（如结构、构件承载力和抗震能力）后，提出相应的处理意见。2、厂区道路工程质量不满足设计要求，建议进行相应的处理。3、厂区围墙工程质量不满足设计要求，建议进行相应的处理。
2013年9月5日，青海保信建设工程造价咨询有限公司作出青保工鉴字（2013）02号《关于对格尔木市经济开发区内的30万吨变性燃料甲醇项目办公楼、宿舍楼、厂区围墙、厂区道路已完工程工程量及工程造价的鉴定报告》（以下简称《工程量鉴定报告》），鉴定意见为：本次鉴定的天字公司施工的格尔木市经济开发区内的30万吨变性燃料甲醇项目实际完成的工程总造价为10335405.77元，按合同约定整体下浮1.5414%后加上施工用水水费后得出鉴定工程总造价为10181095.83元。
2013年10月30日，寰琨公司向一审法院提出工程质量维护费用鉴定申请。
2013年11月15日，甘肃省建筑科学研究院作出《关于天字公司提出对〈鉴定报告〉异议的答复》，内容为：本次现场检测鉴定工作及范围，是严格按照相关方均同意的检测鉴定方案、相关国家规范、检测鉴定程序的要求，且全程在相关方的见证下进行，相关各方均无异议。
2014年3月18日，青海省化工设计研究院有限公司作出《关于在建甲醇汽（柴）油项目工程已完工程中存在质量问题的整改意见》，内容为：一、工程质量问题现场勘验情况，经过对甘肃省建筑科学研究院提供的《鉴定报告》的详细审议，本公司于2014年3月14日派设计人员到施工现场进行了现场勘验。比对本公司的设计施工图纸后发现施工方未按施工图设计要求进行施工。本公司认为该报告内容符合实际情况，客观公正。二、本工程尚处施工阶段，甲方尚未组织各参建单位进行验收。由于施工方未提供详细的同步内页资料（施工质量检测，原材料质量证明，自检报告等），设计单位无法验算和复核结构构件的具体技术指标是否能够经过整改就可以达到验收条件。本着认真、负责的态度，本公司认为：施工方应严格按照设计图纸要求结合国家现行施工验收规范予以整改施工。并出具初步整改意见如下：1、后浇带问题：后浇带应在梁板浇筑施工前提前予以留设。此问题应按设计要求的部位采取砼无损切割（静力拆除）技术拆除砼，全面返工。2、地基基础问题：地基垫层关乎整栋建筑物结构安全，应采取地基托换补强加固的技术予以返工整改。3、地沟墙体砌筑问题，应按施工图设计要求拆除后重新施工。4、部分梁板结构裂缝问题应具体分析成因和发展情况，凡结构有害裂缝处（框架梁上纵向通缝，板跨中部位纵向通缝，所有梁板横向通缝）全部拆除重建，后期发展的温度裂缝和表面施工裂缝采取裂缝补强加固技术予以全面整改，不留死角。5、梁板主筋保护层不满足设计要求处，影响到工程使用年限，应采取合理方式全面返工整改。6、其余外观施工质量问题应酌情予以返工整改。7、施工单位应针对《鉴定报告》所反映的所有问题逐一落实整改施工方案，报业主与监理审核通过后，全面实施。8、要求施工单位做好同步施工内业资料，并对其真实性负责。
2014年10月23日，青海省化工设计研究院有限公司出具《格尔木寰琨新能源技术开发有限责任公司在建甲醇汽（柴）油项目工程加固整改设计回函》，称一审法院委托的"格尔木寰琨新能源技术开发有限责任公司在建甲醇汽（柴）油项目工程加固整改设计"项目，现回函如下：一、该公司可以配合检测部门经现场检测后，以检测数据为依据进行该工程加固设计。但地基托换内容超出该公司能力范围，另行委托有关单位配合设计；二、由于现场条件复杂，在加固设计内容中存在一定的拆除重建内容，工程施工风险较大。设计方案应经过专门论证后方可实施；三、设计费报价29.65万元（具体报价明细：根据格尔木地区建筑工程建设费用市场估算，估计本项目总建筑面积7640.12㎡（办公楼1栋2625.84㎡，宿舍楼2栋5014.28㎡）总投资约为1910.03万元。根据国家计委、建设部关于发布《工程勘察设计收费管理规定》的通知（计价格（2002）10号），基本设计收费﹦工程设计收费基价×专业调整系数×工程复杂程度调整系数×附加调整系数。本项目参数：工程设计收费基价85.95万元、专业调整系数0.3、工程复杂程度调整系数1.0、附加调整系数1.15，基本设计收费为89.95×0.3×1.0×1.15﹦29.65万元）。
2014年11月13日，甘肃省建筑科学研究院出具《缺陷项目工程质量检测鉴定方案》，明确检测鉴定目的系为后续加固提供依据。内容为本次检测鉴定以《民用建筑可靠性鉴定标准（GB50292-1999）》的规定为基础，结合本工程的现场实际情况，确定鉴定内容，布置测点、测区相关数据，并最后做出判定。包括：（一）现场调查及收集有关资料：1、场地踏勘、2、工程有关资料收集；（二）办公楼、1、2#宿舍楼已完部分缺陷项目工程质量现状监测：1、地基承载力检测、2、变形观测、3、混凝土强度检测、4、裂缝检测。工期为：现场检测工期8-10个工作日，室内试验、数据整理、分析及报告编制8-10个工作日，总工期约16-20个工作日。

根据双方当事人的诉求和答辩意见，一审法院从以下几方面分析本案争议的焦点。

一、关于案涉协议书是否解除的问题

寰琨公司认为，协议书第34条、第40.3条对解除合同有约定，事实证明合同达到解除条件，且符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第八条第一款第（四）项关于将承包的工程非法转包、违法分包的应当解除的规定。

天字公司认为，根据协议书专用条款第38.1条的规定，本工程发包人同意承包人分包的工程包括劳务与专项工程，且《中华人民共和国建筑法》不禁止劳务分包，故天字公司的劳务分包并不违约，双方签订的协议书应当继续履行。

一审法院认为，2011年12月25日，寰琨公司与天字公司签订的协议书系双方当事人真实意思表示，合法有效。该合同专用条款第38.1条虽约定了"本工程发包人同意承包人分包的工程：劳务与专项工程，如发生按违约追究承包人的责任"。但同时第40.3条还约定：发生本通用条款第38.2款禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。2012年4月10日，天字公司西宁分公司与何国洪签订《格尔木寰琨新能源技术开发工程劳务分包合同》。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。建设部《建筑业企业资质管理规定》明确，承接劳务分包的企业，必须获得相应劳务分包资质。因此，对于工程劳务分包而言，其首要要求就是劳务分包人只能是具备承揽相应劳务作业资质的劳务分包企业，而不允许个人承揽劳务作业。本案中，劳务分包人何国洪为无资质的自然人，不能承揽劳务作业。其与天字公司签订的合同为无效合同。天字公司将劳务分包给无资质的自然人，违反法律规定和合同约定。且现实中双方也无实际履行的可能。故根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，寰琨公司主张解除协议书，应予支持。

二、关于违约金及损失1000万元的认定问题

寰琨公司认为，协议书第九条约定，工期从2012年2月10日起至2012年9月30日竣工验收，交付使用。由于天字公司延误工期及施工质量缺陷，案涉工程无法按期竣工、验收，寰琨公司要求赔偿工期延误损失合理合法，理应得到支持。

天字公司认为，寰琨公司在其出具的所有证据中，均无天字公司存在违约的事实和损失的证据，故其诉求应予驳回。

一审法院认为，寰琨公司向一审法院提出对案涉工程质量进行司法鉴定，经甘肃省建筑科学研究院鉴定并出具《鉴定报告》，结合《鉴定报告》的鉴定意见、双方提交的证据，一审法院分析如下：

1、关于对《鉴定报告》中工程质量的认定

一审法院认为，《鉴定报告》交由双方发表意见后，寰琨公司无异议，天字公司于2013年10月20日提出书面异议。2013年10月30日，一审法院专门就《鉴定报告》、《工程量鉴定报告》组织双方对该案进行第二次开庭，寰琨公司对《鉴定报告》、《工程量鉴定报告》均无异议。天字公司对《工程量鉴定报告》无异议，对《鉴定报告》不认可。针对2013年11月15日甘肃省建筑科学研究院作出《关于天字公司提出对〈鉴定报告〉异议的答复》天字公司仍存有异议，2013年12月2日，一审法院再次组织双方当事人及鉴定机构甘肃省建筑科学研究院的相关鉴定人员，针对天字公司的异议进行逐项答复。之后天字公司再无提出异议。一审法院认为，对于在建工程是否存在质量问题，应以《鉴定报告》结论为准。

2、关于违约金及损失1000万元认定的问题

2013年10月30日，一审法院组织二次开庭时，寰琨公司当庭表示对维修费用提出鉴定，并于当日提交申请。2014年3月18日，案涉工程设计单位青海省化工设计研究院有限公司作出《关于在建甲醇汽（柴）油项目工程已完工程中存在质量问题的整改意见》。

对此，2013年3月28日，一审法院司法技术室作出《关于确认格尔木寰琨公司与重庆天字公司建设工程施工合同纠纷案整改费用鉴定有关问题的函》认为，为创造工程造价鉴定条件，在咨询有关建设工程专家的基础上，经协调质检单位甘肃省建筑科学院，委托该工程原设计单位青海省化工设计研究院有限公司提出整改设计方案，经该院进行现场踩踏，依据质检报告和原设计要求，提出了整改意见。但经造价单位青海保信建设工程造价咨询公司审查，该整改意见尚不足以满足造价鉴定要求。为此，组织工程质量检测单位、工程设计单位和工程造价鉴定单位及聘请的一审法院法庭科学专家库中的监督指导鉴定专家召开了论证会。论证意见是：1、有必要对该工程存在的质量问题，特别是"地基基础"、"后浇带"等结构性安全问题的整改，组织多专业工程技术人员在现场踩踏的基础上召开专家论证会，提出整改方案；2、对"地基基础"可能需要通过"地基托换补强加固法"进行安全性整改，该方法是一项新技术，专业性较强，需要专业设计单位和施工单位进行，且造价高、难度大；3、对一些可能存在动态变化以及施工技术资料不全等问题，还需要组织设备和专门的技术人员进行进一步的检测，以明确整改方式。另外，鉴于本工程存在的问题，为进一步查明原因、明晰所涉的有关历史性基础性或隐蔽性问题，不仅需要施工单位参与，也需要建设单位、监理单位参与并说明有关事项和提供相关资料。实施上述论证意见，必将产生巨大的经济成本和时间成本。

2014年4月8日，一审法院就该函征询双方当事人意见，4月21日，寰琨公司提出对该项工程存在严重质量问题的办公楼、1、2#宿舍楼做整体拆除。4月25日天字公司回函，认为该整改意见缺乏科学性和专业性，已申请法院组成专家论证组进行论证，待专家论证组论证完毕，提出整改方案，将严格按照该方案进行整改。之后，寰琨公司一直要求整体拆除，因《鉴定报告》结论不是整体拆除，故一审法院建议双方拿出可行的整改方案，交由相关机构进行论证。8月5日，天字公司提出《高压旋桩地基处理施工组织设计方案》，寰琨公司不予认可，并于8月20日回复仍然要求整体拆除。9月5日，天字公司向一审法院提出《关于组织专家组对格尔木寰琨新能源技术开发有限责任公司工程质量缺陷进行评价和提出整改方案的申请报告》，认为《鉴定报告》未做出报废结论，施工过程中，出现一些质量缺陷本是常见现象，也是允许改正的，再次申请就本工程存在的质量问题组织专家给予评价和提出整改方案。11月13日，甘肃省建筑科学研究院出具《缺陷项目工程质量检测鉴定方案》。11月19日，寰琨公司回复，对检测鉴定方案无异议，同时说明，2012年4月底、5月初甘肃省建筑科学研究院对该公司建设项目已做过质量鉴定，并且于2012年5月22日出具了《鉴定报告》，该公司已足额支付给甘肃省建筑科学研究院鉴定费20万元。因此，此次进行的检测鉴定工作该公司全力配合，所有检测鉴定费用该公司概不承担。至于鉴定费20万元，是之前质量鉴定所发生的费用，与此次检测鉴定费用无关。因《格尔木寰琨新能源技术开发有限责任公司在建甲醇汽（柴）油项目工程加固整改设计回函》中确定整改设计费用29.65万元，而对于该费用寰琨公司拒绝缴纳，故2014年11月20日，一审法院司法技术室作出《青海省高级人民法院司法技术室终结鉴定函》（（2013）青法司技字第208号），说明因当事人拒不缴纳相应鉴定费用，致使鉴定机构鉴定工作无法进行，决定终结鉴定。

一审法院认为，《诉讼费用交纳办法》第十二条规定："诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负责原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付"，本案中，寰琨公司为使其诉求实现，再次申请对维护费用进行鉴定，但对产生的相关费用又拒绝支付。故其主张违约金及损失1000万元，因缺乏事实依据，不予支持。待其主张条件成就后，可另行主张。

三、关于天字公司诉求工程款1257万元及违约金236928.33元能否成立的问题

一审法院认为，青海保信建设工程造价咨询有限公司依据寰琨公司合同报价为工程量清单计价法对应的实际完成的项目工程造价，鉴定出办公楼已完工程造价3409646.91元，其中合同价内包含项目2611455.91元、合同价内不包含项目780318.18元、电气配管17872.82元；1#宿舍楼已完工程造价2416739.53元，其中合同价内包含项目1902924.5元、合同价内不包含项目490368.74元、电气配管23446.29元；2#宿舍楼已完工程造价2388207.06元，其中合同价内包含项目1902141.61元、合同价内不包含项目462619.16元、电气配管23446.29元，合计8214593.5元。依据寰琨公司合同报价为工程量清单计价法对应的实际完成的项目工程造价，鉴定出围墙已完工程造价1304393.04元，其中合同价内包含项目589746.53元、合同价内不包含项目714646.51元；厂区道路已完工程造价816419.23元，其中合同价内包含项目290999.57元、合同价内不包含项目525419.66元；施工用水水费5000元。鉴定意见为本次鉴定的天字公司施工的格尔木市经济开发区内的30万吨变性燃料甲醇项目实际完成的工程总造价为10335405.77元，按合同约定整体下浮1.5414%后加上施工用水水费后得出鉴定工程总造价为10181095.83元。对于该结论，寰琨公司认可鉴定机构以合同报价为工程量清单计价方法，表明对鉴定意见的认可，天字公司无异议。因此，寰琨公司应付天字公司工程款10181095.83元，已付120万元，欠付8981095.83元，应予支付。至于寰琨公司认为天字公司无实际的主体资格，一年未年检，无法与其签订合同，因天字公司在审理中提交的企业法人营业执照、组织机构代码证均参加年检，具有主体资格，寰琨公司主张不能成立，应予驳回。天字公司主张工程款的诉求有事实依据，理应支持。但根据《解释》第十二条第二款、第十六条第三款以及第三条的规定，因案涉工程为未完工程，且已完的部分工程又存在质量问题，天字公司尚未修复，故其主张缺乏法律依据，应予驳回。待其修复并经验收合格后，对其工程款及违约金可另行主张。

综上，一审法院认为，寰琨公司与天字公司在平等、自愿、协商一致的基础上签订了协议书，系当事人双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效，双方均应依照合同约定履行各自的义务。合同签订后，天字公司对案涉工程进行了施工，由于垫资及工程款支付等问题，案涉工程未按约定完成。寰琨公司主张违约金及损失的诉求缺乏事实依据，不予支持。天字公司主张工程款及违约金的诉求不符合法律规定的条件，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第八条第一款第（四）项、第十二条第二款、第十六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百二十八条、第一百三十四条、第一百四十条、第一百四十二条、第一百四十八条的规定，判决如下：一、解除寰琨公司与天字公司2011年12月25日签订的《建设工程施工协议书》；二、驳回寰琨公司主张违约金及损失1000万元的诉讼请求；三、驳回天字公司主张1257万元工程款及违约金236928.33元的诉讼请求。本诉案件受理费81800元，鉴定费200000元，由寰琨公司负担。反诉案件受理费98642元，鉴定费69706元，由天字公司负担。

天字公司对一审判决不服向本院上诉称，一、天字公司依约履行了案涉合同义务，寰琨公司为了逃避支付工程款的责任提起本案诉讼。一审认定的120万元已付工程款系格尔木昆仑经济技术开发区管理委员会（以下简称昆仑开发区管委会）垫付的本工程农民工工资，已经由天字公司通过司法程序支付，一审对此认定错误。二、一审法院以寰琨公司拒绝缴纳整改费用的鉴定费用为由终结鉴定，而未征询天字公司是否愿意交纳该笔费用的意见，致使工程质量问题无法彻底解决，侵犯了天字公司的合法权利，程序违法。请求：一、撤销一审判决；二、判令寰琨公司支付天字公司工程款10181095.83元（含天字公司垫付的800万元）。一、二审诉讼费由寰琨公司负担。

在二审庭审中，天字公司申请增加上诉请求，请求二审法院委托案涉工程原设计单位作出工程修复方式或修复造价的鉴定，鉴定费用由天字公司垫付。经本院当庭释明，该上诉请求超出了天字公司一审的诉讼请求，本院不作审理。另，天字公司庭审中确认其上诉请求寰琨公司支付10181095.83元是以一审中的《工程量鉴定报告》为依据的。

寰琨公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

除一审法院认定事实外，在二审中，天字公司向本院提供一审法院于2014年6月17日作出的（2014）青民二终字第45号民事判决书。经查，该案系昆仑开发区管委会起诉天字公司请求偿还110万元及利息的借款合同纠纷案件。该生效判决认定昆仑开发区管委会与天字公司于2012年8月23日签订《借款协议书》一份，由昆仑开发区管委会向天字公司出借110万元，协议签订之日，昆仑开发区管委会向天字公司支付110万元借款，同日由天字公司出具《借据》一张。该二审判决维持一审判决，判令天字公司偿还昆仑开发区管委会110万元及违约金22万元。

本院认为，本案的争议焦点是：一、一审法院将寰琨公司支付的120万元认定为已付工程款是否正确。二、寰琨公司应否支付天字公司工程款10181095.83元。

关于寰琨公司支付的120万元的性质问题，天字公司主张该120万元系其向昆仑开发区管委会的借款，且生效判决已经判令寰琨公司向昆仑开发区管委会偿还。寰琨公司则认为，另案生效判决所认定的110万元与本案所涉及120万元工程款并无关联，一审法院认定该120万元工程款的证据是2012年8月22日天字公司向寰琨公司出具的《收条》。本院认为，根据一审法院在（2014）青民二终字第45号民事判决中所认定的事实，昆仑开发区管委会请求返还的借款数额系110万元，其证据是双方于2012年8月23日双方签订的《借款协议书》及《收据》。而一审法院在本案一审中认定寰琨公司的已付工程款数额为120万元，其证据是天字公司于2012年8月22日向寰琨公司出具的《收条》。两笔款项的数额不同、给付的日期不同、给付的主体不同、一审法院在两个案件中作出事实认定所依据的证据亦不同，且天字公司在本案二审中未提供其他证据证明两笔款项系同一笔债务，因此，天字公司认为该120万元已经偿还的主张不能成立，一审法院认定事实清楚，应予维持。

关于天字公司以一审鉴定机构做出的《工程量鉴定报告》为依据请求寰琨公司支付10181095.83元工程款的问题。本院认为，根据甘肃省建筑科学研究院作出的《鉴定报告》以及案涉工程设计单位青海省化工设计研究院作出的《关于在建甲醇汽（柴）油项目工程已完工程中存在质量问题的整改意见》，天字公司已施工部分，存在着办公楼、宿舍楼地基基础工程质量均不满足设计要求、厂区道路工程质量不满足设计要求、厂区围墙工程质量不满足设计要求等较为严重的质量问题。由于案涉工程尚未施工完毕，寰琨公司即以质量不合格和天字公司违法分包解除了案涉合同，案涉工程尚未完成且存在较为严重的质量问题，因此，一审法院根据《解释》第十二条、第三条的规定，驳回天字公司主张给付工程款的请求，并无不当。

另外，由于案涉工程质量问题是不支持天字公司给付工程款请求的原因。在本案审理过程中，案涉工程是否可能因工程质量无法修复应被拆除、是否能够被修复以满足竣工验收合格的要求等问题都未有最终结论。双方当事人可俟上述问题最终确定后，另循诉讼或者其他途径解决天字公司已施工部分的工程款应否给付以及数额多少的问题。就本案诉讼过程中已经确定的事实而言，一审判决适用法律正确，本院予以维持。

关于天字公司提出的一审法院存在未告知其可以垫付寰琨公司应负担的鉴定费用而终结鉴定，系程序错误的问题。本院认为，寰琨公司在一审中请求天字公司承担因质量不合格造成的损失1000万元，寰琨公司对于该损失的存在及大小应承担证明责任。由于寰琨公司未缴纳鉴定费用，一审法院据此以寰琨公司未举证证明其主张的损失为理由驳回其诉讼请求，并无不当。天字公司的此项上诉请求无法律依据，应予驳回。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。